Management COVID OPEN SPACE

Masque, dépistage : ce que l’employeur peut exiger ou pas de son salarié

, par Fabien Soyez

Alors que le nouveau protocole sanitaire pour les entreprises a été publié hier soir et que le masque est obligatoire au travail, quelles sont les marges de manœuvre de l’employeur ? Peut-il sanctionner un collaborateur qui ne respecterait pas les gestes barrières, ou qui refuserait de porter le masque ? Peut-il contraindre un salarié à se faire dépister ? Timothé Lefebvre, avocat au barreau de Paris, nous apporte son analyse.

Pour sécuriser ses salariés, l’employeur peut-il obliger ceux qui rentrent de vacances, notamment d’une “zone rouge”, à se faire dépister ?

Dans le “protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de COVID-19” , le ministère du Travail précise la “doctrine générale de protection collective” que les employeurs doivent mettre en place à partir de ce  mardi 1er septembre. À ce stade, ce protocole est le seul outil auquel les entreprises peuvent se référer. Chargées d’assurer la sécurité et de protéger la santé de leurs salariés, elles doivent ainsi respecter des règles, qui vont du masque obligatoire à la distanciation physique.

Pour une sécurité maximale, une entreprise peut être tentée d’imposer à ses collaborateurs un test de dépistage, notamment s’ils reviennent d’une zone de circulation active du virus. Il y a toujours, dans ce genre de situation, un arbitrage à faire entre la vie privée du salarié et sa vie professionnelle : l’employeur doit toujours se demander si la mesure qu’il met en place empiète ou non sur la vie privée du salarié.

Le protocole du ministère du Travail rappelle qu’il n’est pas du rôle de l’entreprise d’organiser des dépistages : seule l’ARS (agence régionale de santé) peut imposer de tels tests. L’employeur ne peut donc pas obliger son salarié à se faire dépister. Il peut toutefois lui interdire l’accès de ses locaux, en lui expliquant que la sécurité de ses collègues ne peut être assurée s’il est présent au bureau.

Il est en outre possible d’imposer au collaborateur, dans de telles circonstances exceptionnelles (1), de faire du télétravail. Là encore, au nom de la sécurité des salariés.

 

Qu’en est-il de l’usage systématique d’un thermomètre à l’entrée ?

La Cnil a déjà donné son avis sur le sujet : puisque des données de santé sont destinées à être collectées, l’employeur doit lui demander son autorisation avant d’instaurer une telle mesure. Mais une fois cet accord obtenu, dans le cadre d’un ensemble de mesures de précaution, les entreprises peuvent très bien organiser un contrôle de la température des personnes entrant sur leur site.

Toutefois, selon le Code du travail, une telle mesure doit être “proportionnée à l’objectif recherché”. Or, observait déjà le gouvernement en mai dernier, “l’infection à SARS-CoV-2 peut être asymptomatique, la fièvre n’est pas toujours présente, et le portage viral peut débuter jusqu’à 2 jours avant le début des signes cliniques”. La prise de température serait ainsi “faussement rassurante”.

C’est pourquoi le protocole indique que “le contrôle de température n’est pas recommandé et n’a pas un caractère obligatoire”. Un salarié est ainsi en droit de le refuser. “Si l’employeur, devant ce refus, ne laisse pas le salarié accéder à son poste, il peut être tenu de lui verser le salaire correspondant à la journée de travail perdue”, précise même le document. Le protocole recommande plutôt à l’entreprise d’inciter chaque collaborateur à “mesurer lui-même sa température en cas de sensation de fièvre” avant de partir travailler, et plus généralement, à “auto-surveiller” l’apparition de “symptômes évocateurs de Covid-19.”

 

Le masque étant désormais obligatoire dans les entreprises, les employeurs peuvent-ils interdire à leurs salariés de manger ensemble à midi ?

Pour l’instant, nous naviguons un peu à vue. Le protocole lui même est un peu flou sur ce point. Si le repas est pris à l’extérieur, l’entreprise ne peut rien imposer à ses collaborateurs, puisqu’il s’agit d’un moment qui se déroule hors du temps et du lieu de travail. En revanche, si cela se passe dans les locaux, l’employeur peut tout à fait imposer le port du masque au moment du repas, sauf au moment précis où il est ingéré. L’idée étant de le porter le plus possible.

 

Si un salarié refuse de porter un masque, l’employeur peut-il le sanctionner pour faute grave ? Voire le licencier, comme ce fut le cas récemment ? (2)

Le gouvernement indique que oui : le ministre délégué chargé des PME, Alain Griset, indiquait ce matin sur BFM TV qu’un salarié refusant de porter un masque pouvait être sanctionné, jusqu’au licenciement pour faute grave. Je resterais toutefois réservé pour les employeurs : cela paraît risqué, car à ce stade, l’obligation de porter un masque n’est portée que par le protocole du ministère du Travail, et non par un décret ou une loi. Il ne s’agit donc pas, pour l’instant, d’une obligation légale.

Plutôt que de sanctionner pour un refus du port du masque, l’entreprise peut faire des rappels à l’ordre à son salarié. Ensuite, une sanction pourra être prise pour une autre raison : l’insubordination (plus facile à prouver que l’intention délibérée, par exemple, de tousser sur ses collègues), ou le refus de mettre en œuvre une directive de l’employeur. Il peut aussi invoquer, d’une manière détournée, le “trouble objectif et caractérisé” causé aux équipes par le comportement du collaborateur. Si ses collègues sont perturbés et que cela porte atteinte au bon fonctionnement de l’organisation, l’on pourrait tout à fait imaginer des sanctions.

Il n’est pas impossible, si une loi devait être prise pour lui apporter une valeur légale, que l’obligation de porter un masque en entreprise soit un jour retoquée par le Conseil constitutionnel ou le Conseil d’État. Pour éviter tout contentieux, mieux vaut donc éviter pour l’heure de prendre des sanctions sur un fondement peu sûr, et se reposer sur quelque chose de plus sécurisé, que l’on connaît mieux : l’insubordination ou le trouble objectif.

Là encore, enfin, l’entreprise peut imposer au collaborateur de faire du télétravail.

 

(1) Article L 1222-11 : “En cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés.”

(2) Un ouvrier viticole des grands crus de Bourgogne a été licencié pour faute grave après avoir toussé sur un collègue, en mars dernier. L’entreprise lui reproche de ne pas avoir respecté les gestes barrières, et d’avoir fait preuve d’insubordination.

 

Une FAQ pour les entreprises
Face au casse-tête du protocole sanitaire en entreprise, le gouvernement a mis en ligne lundi 7 septembre un “questions-réponses” visant à mieux accompagner employeurs et salariés dans sa mise en oeuvre.

 
 

Fabien Soyez

Fabien Soyez
Journaliste Web et Community Manager


Sur le même thème